O governo de Santa Catarina tem planos (que já estão em execução) de passar o controle de seus hospitais para as chamadas Organizações Sociais (OS). De fato, o jornal Diário Catarinense publicou matéria na sexta-feira passada (29/06/2012) (clique aqui para ver) e me lembrou do tema da minha monografia de graduação em Direito.

Tratava de uma análise da figura das OS frente a princípios constitucionais da administração pública (mormente o art. 37 da Constituição Federal) e, mais especificamente, quanto à exigibilidade de licitação a estas entidades. Mais tarde, o texto foi transformado em artigo para a revista de Ciências Humanas da Universidade do Extremo Sul Catarinense, Amicus Curiae (ver aqui).

Resumidamente, trata-se de figura introduzida na legislação brasileira pelas reformas ocorridas na segunda metade dos anos 90 do século XX, que culminaram com a Emenda Constitucional n. 19, de 1998. A emenda da “Reforma do Estado”, como ficou conhecida, embora nem todos os doutrinadores concordem com a nomenclatura. Seus criadores professam o entendimento que, falido, o Estado não tinha mais condições de intervir eficazmente no mercado, diminuindo sua capacidade de governar. Era preciso diminuir seu tamanho.

O neoliberalismo prega a retirada imediata do Estado das atividades econômicas e das de cunho social. No entanto, a inspiração dos reformistas, segundos os próprios, foi a Terceira Via (Third Way). A intenção das reformas era, no tocante às atividades de cunho social (educação, saúde, pesquisa científica, por exemplo) e, portanto, não privativas do Estado, realizar sua transferência à entidades sem fins lucrativos da iniciativa privada que, em troca, receberiam a estrutura, recursos e pessoal da sua antecessora pública.

Após período regulamentada por Medidas Provisórias, a matéria foi disciplinada pela Lei n. 9.637, de 1998. E, em dezembro deste mesmo ano, o Partido dos Trabalhadores e o Partido Democrático Trabalhista postularam Ação Direta de Inconstitucionalidade contra ela.

Quase quatorze anos depois, o STF ainda não terminou de julgá-la.

É preciso ter em mente que o “Programa de Publicização” dos reformistas expressava a intenção de “enxugar” o Estado, não ampliá-lo – mas especificamente, extinguir instituições públicas que seriam, por assim dizer, absorvidas pelas Organizações Sociais. Então, as perguntas giravam em torno de três pontos, basicamente:

1. É preciso licitar para transferir a estrutura desta instituição à OS?

2. Deve a administração licitar para contratá-la, caso necessite contratar terceiros para a realização de serviços prestados pela OS?

3. A OS deve licitar?

Tratando-se de atividades de livre iniciativa, ainda que de claro interesse público, o particular não precisa de nenhuma autorização do Estado para desenvolvê-las (como seriam a extração de minerais ou a exploração de serviços de comunicação, por exemplo). No entanto, acredito que, em se tratando de recursos públicos, os princípios básicos da administração deveriam prevalecer na transparência de todas as fases – desde a explanação da necessidade de publicizar aquela instituição, a qualificação das OS e, finalmente a escolha da entidade que receberá estes recursos.

Em outras palavras, se a licitação não fosse o processo adequado a estes novos entes jurídicos, então que algo semelhante à licitação fosse estabelecido. Por outro lado, a licitação foi o meio constitucionalmente escolhido para esta distribuição (e sua irmã siamesa, o concurso público). Defendo-o como princípio constitucional, estatuído pelo inciso XXI do artigo 37 da Carta Magna.

No entanto, alguns crêem que licitar é burocracia demais para um serviço público eficiente. O que não entendo é porque tem tanta gente chateada, então, quando há fraude em licitações! Se o cuidado com a coisa pública já é difícil com todas as etapas da licitação, imagine-se com algo menos… “burocrático”.

Licitação é segurança, licitação é transparência.

Quanto à licitar para contratar serviços a instituição que já tem estrutura, verba e pessoal (públicos) para os realizar é um incoerente. A dispensa de licitação poderia aplicada, fazendo-se analogia a casos semelhantes previstos no artigo 24 da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações).

Seriam as OS obrigadas a licitar? Sendo entidades privadas, não. Mas frente à origem de seus recursos (públicos), novamente, seria recomendável que, ao menos, seus princípios fossem adotados.

Os votos já pronunciados dos ministros do STF acompanham este entendimento. Ainda que eu divirja em certos pontos das assertivas do Ministro Ayres Brito (ver voto aqui) quando diz, em seu voto, que não há concorrência entre as OS: não há, realmente, no momento da qualificação de uma entidade sem fins lucrativos, mas pode haver em momento posterior, a efetiva transferência de poder e de bens (ainda que por permissão de uso) de uma entidade extinta a esta organização.

O Estado de Santa Catarina produziu duas leis que regulam sua relação com as Organizações Sociais. A Lei n. 12.929, de 2004 (alterada pela 13.343, de 2005), e o Decreto de número 3.294, de 2005. Caso o artigo 16 e seguintes deste último instituto compreendam alguma espécie de seleção de OS, em caso de extinção e transferência de atividades e bens públicos, então estes requisitos teriam sido atendidos. Igualmente, a ordem para instituir regras para contração depois de um prazo determinado, contando-se da assinatura do contrato de gestão.

Não me aventuro, por ora, a entrar na seara “servidores públicos” e “concurso público”. Por outro lado, embora os gestores públicos vejam tais palavras como atreladas a direitos “custosos” (?) de uma classe, não há como se negar que esta via constitui porta de entrada transparente por meritocracia, enquanto que as contratações privadas ficam relegadas ao obscurantismo das seleções de preferências pessoais, por mais que estejam amparadas por regras relativamente objetivas.

Pois bem, finaliza-se de uma vez. Licitação vem do latim licitatio. Na Roma Antiga, era a forma como se alienava os espólios de guerra, por quem dava o maior lance. Esperemos que nossos administradores públicos não tratem os recursos do povo como algo espoliado e tão indigno de respeito.

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